Нові ролі — старі актори?

Сьогодні, мабуть, лише ледачий не говорить про те, які кроки слід зробити Україні на шляху до підписання Угоди про асоціацію. Востаннє Євросоюз нагадував Україні про основні вимоги у травні 2013 р. Серед них значилося реформування такого органу кримінальної юстиції, як прокуратура.

Навряд чи це питання можна назвати новим для України, адже ще 1995 р., коли наша країна стала членом Ради Європи, вона взяла на себе зобов'язання змінити роль і функції прокуратури, перетворивши цей інститут на орган, який відповідатиме принципам Ради Європи. Згідно з останніми, необхідно істотно урізати функції прокуратури з нагляду за дотриманням та застосуванням законів. Інакше кажучи, вилучити у неї функції, котрі потенційно перетворюють ГПУ на репресивний і безконтрольний апарат.

Це зобов'язання відбите в національному законодавстві України. Так, положення про те,
що функція загального нагляду та попереднього слідства має бути ліквідована в рамках діяльності прокуратури, вже 17 років передбачене як тимчасове в п. 9 Перехідних положень Конституції України.

Нотатки про потуги законотворчості

Ніхто не стверджує, що реформування такого серйозного органу кримінальної юстиції, як прокуратура, - справа легка: для розчищення авгієвих стаєнь і справді потрібна праця, порівнянна з діяльністю міфічних героїв - чи то Геракла, чи то Сізіфа.

На сьогодні жваво обговорюються три законопроекти про прокуратуру. Перший - законопроект, прийнятий у першому читанні 2009 р. і з численними поправками внесений для подальшого розгляду Верховною Радою України VII скликання. Другий - законопроект, відкрито підготовлений громадськістю спільно з науковим середовищем у складі Комісії зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права, що отримав позитивні відгуки Венеціанської комісії (далі за текстом - Законопроект Комісії). І третій - законопроект, кулуарно написаний у кабінетах його альма-матер - Адміністрації президента і поданий у серпні 2013 р. у Венеціанську комісію (далі за текстом - провладний законопроект).

Пропоную оцінити новели й ахіллесові п'яти двох останніх законопроектів, оскільки до законопроекту 2009 р. частину поправок було внесено з порушенням процедури, встановленої Законом України "Про Регламент Верховної Ради України", у зв'язку з чим можуть виникнути певні труднощі з проходженням цього законопроекту далі (при цьому хочу зазначити, що в ньому відбито багато положень із законопроекту Комісії, тому, фактично, є сенс зупинитися на відмінностях між цими законопроектами та провладним).

Pro et contra законопроекту комісії

Аналізуючи положення законопроекту, можна, зокрема, зупинитися на основних його новелах, а також на запитаннях, що виникають у в'язку з цим, бо, як відомо, "нові закони породжують нові прогалини".

1. Повноваження органів прокуратури приводяться у повну відповідність до вимог Конституції та рекомендацій Ради Європи. Основним завданням прокурорів стане процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, підтримка державного обвинувачення в суді, а також представництво інтересів держави та окремих категорій фізичних осіб у суді. Прокуратура позбавляється неконституційних повноважень проводити перевірки та приймати за їх результатами акти реагування.

2. Проект передбачає повну реорганізацію системи прокуратури. Створюються нові окружні, регіональні прокуратури та Генеральна прокуратура.

Юрисдикція кожної з окружних прокуратур поширюватиметься на територію нинішніх трьох-чотирьох адміністративно-територіальних одиниць. На думку одного з розробників законопроекту, Ігоря Коліушка, це має сприяти розриву корупційної зв'язки, яка часто трапляється, особливо в невеликих сільських районах, - районного прокурора, голови суду і начальника міліції. Експерт пропонує впровадити в Україні німецьку схему, коли нижчий рівень прокуратури розміщений вище від нижчого рівня суду, а одна окружна прокуратура співпрацює з кількома районними судами.

Проектом закону пропонується ліквідація спеціалізованих прокуратур і впроваджується спеціалізація прокурорів у окружних та регіональних прокуратурах.

Це є вимогою міжнародних документів, зокрема Ради Європи, згідно з якими саме спеціалізація прокурорів (не прокуратур) має розглядатися як пріоритет у питанні організації роботи прокурорів.

3. Законопроект уперше на рівні закону визначає конкретний перелік окружних і регіональних прокуратур, а також встановлює максимальну кількість прокурорів у державі - не більше 5150. Це вдвічі менше, ніж нинішня кількість прокурорів.

Однак, як зазначає у своїх висновках Венеціанська комісія, варто відмовитися від встановлення на рівні закону максимальної кількості прокурорів на різних рівнях прокуратури. Не виключено, що це положення виявиться малоефективним, оскільки зростання злочинності в різних регіонах України може виправдати тимчасове або постійне збільшення кількості прокурорів, що, відповідно до нинішньої редакції проекту, потребуватиме внесення змін до закону.

4. Законопроектом визначається порядок призначення і звільнення Генерального прокурора України. Цей порядок
врегульовано відповідно до
положень ст. 122 Конституції України.

Право парламенту висловити Генеральному прокурору недовіру є також постійним об'єктом критики з боку Венеціанської комісії. За її словами, Генеральний прокурор не є членом уряду, отже, парламент не повинен бути наділений правом висловлювати недовіру, це цілком політичний інструмент.

На відміну від чинного законодавства, проектом чітко визначено перелік підстав для відставки Генерального прокурора.

Однак напрошуються висновки, що перелічені підстави не є вичерпними, і складається враження, що президент наділений дискреційними повноваженнями у цій сфері.

Тим часом цілком очевидно: провести повноцінну реформу органів прокуратури в Україні складно без внесення необхідних змін до чинної Конституції.

5. Важливою новацією стосовно статусу прокурорів стане позбавлення їх нинішніх функцій матеріально-технічного, адміністративно-господарського, фінансового забезпечення органів прокуратури. Це дозволить послабити можливості неправомірного впливу на прокурорів.

6. Вступ на посаду прокурора, а також переведення на посаду в іншу прокуратуру, на адміністративні посади, зокрема й на посаду Генерального прокурора, здійснюватиметься відкрито, виключно на конкурсних засадах, з участю нового органу - Кваліфікаційної комісії суддів і прокурорів.

Вона має бути створена на основі реорганізації нинішньої Вищої кваліфікаційної комісії суддів України. Ця комісія керуватиметься аналогічними правилами підбору - як суддів, так і прокурорів. Таким чином, буде відкрито доступ до прокурорської професії всім охочим, хто проявить належні професійні та особисті риси, а також можливість для суддів, за їхнім бажанням, випробувати свої сили і знання на посаді прокурора, а для прокурорів - на посаді судді. Такі переміщення, як свідчить закордонний досвід, дуже корисні з погляду збагачення новим досвідом та знаннями.

7. Дисциплінарні положення встановлюють чіткі підстави відповідальності прокурора, відкриту і змагальну дисциплінарну процедуру, яка здійснюватиметься новою інституцією - Дисциплінарною комісією суддів і прокурорів. Цей підхід базується на тому, що Вища рада юстиції поширює свою компетенцію як на суддів, так і на прокурорів, отож автори законопроекту пропонують продовжити зазначену логіку і створити спільну загальну дисциплінарну комісію для суддів та прокурорів.

Проектом визначено механізми, покликані не допустити необгрунтованих звільнень прокурорів із посади.

8. Важливою новелою законопроекту є створення системи прокурорського самоврядування.

Мета його створення - забезпечення незалежності кожного прокурора від можливого зовнішнього та внутрішнього тиску.

Законодавче регулювання прокурорського самоврядування - для України досить революційний крок, хоча у процесі аналізу проекту закону постає низка запитань.

На цей час немає жодних міжнародних норм, які б регулювали створення та функціонування органів прокурорського самоврядування. Поза сумнівами, зазначені пропозиції - прогресивні, хоча, схоже, Венеціанській комісії не відома жодна система правосуддя, в якій було б створено органи прокурорського самоврядування з такими повноваженнями щодо адміністрації та системи прокуратури.

Автори законопроекту у своєму бажанні забезпечити меншу впливовість Генерального прокурора знехтували ризиком того, що глава Ради прокурорів буде дуже впливовою особою.

Завдяки своєму впливу на діяльність представників прокуратури в Дисциплінарній і Кваліфікаційній комісіях, він, безумовно, матиме більший вплив на призначення, просування по службі, дисциплінарну відповідальність та звільнення з посади, ніж будь-коли матиме Генеральний прокурор або глави регіональних та окружних прокуратур. А це, своєю чергою, може призвести до дезорганізації в керівництві органами прокуратури та неефективності роботи самих прокурорів на всіх рівнях.

Тому, зважаючи на вищевикладене, доцільно обмежити повноваження органів прокурорського самоврядування задля уникнення конфлікту інтересів із посадовими особами прокуратури, котрі перебувають на адміністративних посадах.

9. У законопроекті на рівні закону визначено величину і структуру винагороди прокурорів. Це є ще одним способом зміцнення незалежності прокурорів. Адже тепер величина зарплати не залежатиме від рішень Кабінету міністрів України, Генерального прокурора чи керівника відповідної прокуратури. Розмір посадового окладу фактично прирівнюється до окладу судді.

Pro et contra провладного законопроекту

Якщо не брати до уваги зміст законопроекту, основною претензією до нього є кулуарність його підготовки та те, що законопроект поданий на розгляд Венеціанської комісії без оприлюднення його тексту широкій спільноті .

Однак не хотілося б виступати "адвокатом диявола" під час аналізу цього законопроекту, тому, відкинувши будь-яку політичну заангажованість, запрошую пройтися по основних положеннях законопроекту і відзначити ті зміни, які пропонується внести у статус прокуратури.

Серед основних законодавчих новел варто виділити такі:

1. Повноваження органів прокуратури буде приведено у повну відповідність до вимог Конституції та рекомендацій Ради Європи.

У редакції законопроекту пропонується зовсім інша модель прокуратури: повністю ліквідуються повноваження щодо загального нагляду та тимчасові повноваження прокуратури - досудового слідства.

2. Що стосується такої конституційної функції прокуратури, як представництво в судах, то її рамки теж буде урізано. Нинішня модель прокуратура має дві форми цієї функції - представництво інтересів громадянина і держави.

Перша форма звузиться тільки до представництва інтересів неповнолітніх, недієздатних або обмежено дієздатних. Тому всім іншим верствам населення (малозабезпеченим тощо), які раніше зверталися по захист до прокурора, держава повинна запропонувати систему безоплатної правової допомоги. За словами авторів законопроекту, із середини 2014-го ця система має розпочати діяти для всіх громадян, яким необхідна правова допомога і які не можуть найняти собі адвоката (проте в нашій державі проблема, радше, в тому, що величезна прірва пролягає між словами "діє" і "має діяти"...).

Є думка, яку, зокрема, поділяє такий відомий юрист як Микола Козюбра, що із зазначеними правозахисними функціями краще, ніж прокурори, впораються Уповноважений з прав людини або правозахисні організації. Ця позиція збігається з духом рекомендацій Венеціанської комісії та Ради Європи, схильних бачити функції прокуратури у рамках кримінального процесу. У тих же випадках, коли традиціями національної правової системи передбачено, що ці функції виходять за рамки такого процесу, є цілий перелік рекомендацій, наскільки точно, прозоро й докладно зазначені повноваження мають бути виписані в законі.

Останній вимозі начебто відповідає провладний законопроект, але при цьому в ньому подається занадто широкий перелік повноважень, які можуть здійснюватися не в процесі представництва інтересів у суді, а тільки для встановлення наявності підстав для такого представництва. Не можна однією рукою давати, а другою забирати: ліквідувавши функцію загального нагляду, законопроект залишає лазівки для виконання прокуратурою окремих повноважень вищезазначеного нагляду. Прокуратура ж має перестати бути органом "святої інквізиції", наділеним якнайширшими повноваженнями з переслідування "єретиків", і тому ці повноваження мають бути переглянуті у бік їх урізання.

Що стосується другої форми (функція представництва інтересів держави в судах), то вона також звужується: проект закону надає можливість звернутися до суду лише у разі бездіяльності державних або місцевих органів влади.

3. Проект передбачає певну реорганізацію системи прокуратури.

Утверджується трирівнева система прокуратури: Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури (аналог Кримської республіканської, Київської та Севастопольської прокуратур) і місцеві прокуратури (аналог районних прокуратур), а також ліквідуються близько 122 спеціалізованих прокуратур.

Окрім того, проектом передбачена можливість створення міжрайонних прокуратур і районних у містах прокуратур.

Очевидний недолік такої системи - наявність останнього повноваження, що відкриває широкі можливості для корупційних зловживань із боку посадових осіб органів прокуратури, які ухвалюють рішення про необхідність створення відповідних міжрайонних чи районних у містах прокуратур.

Тому видається за доцільне встановити чітку систему органів прокуратури із забороною створювати які-небудь інші прокуратури.

4. Ще одна новела проекту - положення про доступ до професії прокурора. Дуже важливо, що, розробляючи проект закону, автори зробили крок назустріч відкриттю процедури, аналогічної добору суддів.

Фактично, пропонується механізм призначення прокурорів на посади, дуже близький до механізму призначення суддів - шляхом конкурсного відбору через механізм прокурорського самоврядування і відповідних кваліфікаційних комісій. Тобто прокурора буде практично так само складно звільнити, як і призначити на посаду: тільки через процедуру конкурсу.

Хоча, коли порівняти ці положення з відповідними нормами законопроекту Комісії, то останнім передбачено як вищі вимоги до професійного рівня майбутнього прокурора (наприклад, спеціальна підготовка здійснюється упродовж двох років – проти шести місяців, встановлених провладним законопроектом), так і суттєвіші гарантії матеріального забезпечення на час навчання (стипендії не менше 2/3 окладу прокурора окружної прокуратури – проти мінімального розміру заробітної плати). Такий рівень підготовки та забезпечення більше відповідав би необхідним вимогам до кандидата на посаду прокурора.

5. Позитивною новелою проекту слід також назвати добре розписану дисциплінарну процедуру. Дисциплінарні положення законопроекту встановлюють чіткі підстави для відповідальності прокурора, відкриту і змагальну дисциплінарну процедуру, яку проводитиме нова інституція - Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів.

Однак, оскільки одна з цілей реформи органів прокуратури - максимально наблизити статус прокурорів у питаннях добору, кар'єри, відповідальності - до статусу суддів, трохи нелогічною видається ідея авторів законопроекту створити абсолютно нову інституцію з дисциплінарною юрисдикцією виключно для прокурорів - Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів.

Є сенс просто реформувати чинну Вищу кваліфікаційну комісію суддів, поширивши її повноваження на прокурорів, як це зробили автори законопроекту Комісії, за що отримали позитивні відгуки Венеціанської комісії.

6. Наступна новація законопроекту - створення системи прокурорського самоврядування.

Коментарі до цього положення аналізувалися вище, у процесі розгляду законопроекту Комісії. Крім того, у провладному законопроекті немає положення (міститься в законопроекті Комісії) про те, що делегатами всеукраїнської конференції і членом Ради прокурорів не може бути особа, котра обіймає адміністративну посаду.

Задля забезпечення максимальної процесуальної незалежності прокурорів таке представництво прокурорів, котрі обіймають адміністративні посади, в органах прокурорського самоврядування варто було б обмежити.

7. Ще один важливий аспект - наскільки вдалою виявилася спроба авторів законопроекту змінити командно-адміністративний стиль керівництва прокуратурою.

Якщо констатувати нинішні реалії: прокурор вищої ланки дає телефонну команду-доручення районному прокурору. Воно ніде не фіксується процесуально. Переформатування відносин підпорядкування між прокурором вищого рівня і нижчого рівня планується перевести тільки в рамки виконання наказів адміністративного характеру, пов'язаних із організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури.

Тим часом законопроектом Комісії передбачено дуже важливе уточнююче положення (немає у провладному законопроекті) стосовно того, що прокурор, у разі виникнення в нього сумнівів у законності наказу, має право вимагати від керівника письмового підтвердження, після отримання якого зобов'язаний виконати такий наказ.

Якщо він не зробив такого запиту, дії прокурора можуть кваліфікуватися як незаконні. Таке положення законопроекту бачиться обгрунтованим.

8. Законопроектом пропонується збільшити граничний вік перебування прокурорів на службі до 70 років. Чинна редакція містить норму, згідно з якою такий вік - 65 років.

Оскільки в багатьох положеннях статус прокурора зрівнюють зі статусом судді, це положення було б логічне, якби корелювало з відповідним положенням Закону України "Про судоустрій і статус суддів". Однак останній також чітко встановлює, що граничний термін перебування на суддівській посаді - 65 років.

9. Ще один момент, на який хотілося б звернути увагу, - те, що розробники законопроекту залишили незмінними положення щодо посадових окладів прокурорів (порівняно з чинними нормами). Тобто, як і сьогодні, зарплата залежатиме від рішення Кабінету міністрів, що створює високу ймовірність політичної заангажованості органів прокуратури та підриває незалежність прокурорів.

Тому дуже вдалою бачиться конструкція винагороди прокурорів (прирівняна до окладу судді), запропонована законопроектом Комісії.

10. Та чи не основне зауваження до провладного законопроекту стосується його перехідних положень. Так би мовити, диявол ховається в деталях...

Отож, відповідно до перехідних положень, особи, котрі були прокурорами або обіймали адміністративні посади в прокуратурах до набрання чинності законом, продовжують здійснювати свої повноваження. Тобто без будь-якої переатестації хоча б верхнього ешелону прокурорських працівників система залишається законсервованою кадрами, укомплектованими до сьогоднішнього дня. Чи зможе корабель пливти в новому напрямку, якщо біля стерна залишаються все ті ж капітани, що звикли до зовсім іншого курсу?

Танталові муки: як
усе ж таки здійснити
реформу прокуратури

Розробляючи основні положення нового закону про прокуратуру, ми мусимо виходити з реалій сьогодення.

Реформування прокуратури шляхом ухвалення як першого, так і другого законопроекту не буде повним, оскільки їм мали передувати необхідні зміни до Конституції. Причому в цьому питанні не виникає сумнівів, що первинне - яйце чи курка. Тобто існує чітко визначена необхідність прийняття змін до Конституції, якими б максимально деполітизувалася постать Генерального прокурора через закріплення таких положень:

- ліквідується механізм висловлення недовіри Генеральному прокурору парламентом без чітко визначених Конституцією підстав;

- чітко закріплюється перелік виняткових підстав для звільнення Генерального прокурора;

- не допускається повторний вступ на посаду Генерального прокурора;

- зміна терміну повноважень Генерального прокурора, щоб він не збігався з терміном повноважень парламенту.

Окрім того, не слід забувати, що, з набранням чинності новим Кримінальним процесуальним кодексом України, в його прикінцевих і перехідних положеннях міститься норма, згідно з якою слідчі органів прокуратури розслідуватимуть кримінальні злочини, скоєні посадовими особами, котрі займають особливо відповідальне становище, до початку діяльності Державного бюро розслідувань України.

Це означає, що для цілісності реформи органів прокуратури, окрім нового Закону про прокуратуру і, власне кажучи, змін до Конституції, необхідно ухвалити закон "Про Державне бюро розслідувань України", який створить новий орган, уповноважений розслідувати кримінальні злочини, скоєні посадовими особами, котрі займають особливо відповідальне становище.

Однак у тій ситуації, в якій опинилася Україна напередодні Вільнюського саміту, не залишилося часу для внесенні змін до Конституції, тому можна тільки розпочати цю процедуру, ухвалити новий закон про прокуратуру і потім, після проходження всієї конституційної процедури із внесення змін до Конституції, змінити відповідні положення закону про прокуратуру.

Вище було розглянуто деякі новели, положення законопроектів, які вважаю за необхідне або уточнити, або змінити. Мушу зазначити, що відпрацювати законопроект до ідеального стану так само складно, як підкувати блоху, тому дуже важливо об'єднати зусилля представників законодавчого органу, як влади, так і опозиції, експертів, науковців, досвідчених працівників прокуратури і, з урахуванням рекомендацій Венеціанської комісії, прийняти закон, який би максимально відповідав європейським демократичним стандартам та принципам.

Однак, на моє глибоке переконання, докорінне реформування такого органу як прокуратура буде неповним, якщо проходитиме лише шляхом ухвалення нових норм, без внесення змін в існуючу систему, головним елементом якої є людина. Важливо визнати, що інститут прокуратури потребує не просто ремонту, а повної реконструкції. Навіть якщо ідеально відреставрувати фасад - навряд чи можна назвати це повною реконструкцією будівлі. Остання передбачає і знесення несучих конструкцій, і зміну планування, надбудови, зміну функціонального призначення окремих об'єктів. Тому важливо не просто ухвалити нове законодавство, а й сформувати новостворені прокуратури з осіб, зарахованих на посади відповідно до нового закону. Таким чином, усі працівники прокуратур мають бути звільнені, і зараховані на роботу лише ті, хто пройде процедуру відповідно до нових вимог призначення на посаду прокурора. Це було б і недискримінаційним положенням стосовно осіб, котрі хочуть тільки вступити на посаду прокурора, але раніше не працювали. Реалізацію такої дії можна було б забезпечити відповідними нормами, етапністю набрання чинності нормами нового закону, - але це вже питання, радше, технічне. Головне - наявність політичної волі провести реформу. Тільки в такому разі можна було б стверджувати, що чергова реформа має не просто характер "для галочки", "для виконання вимог Європи на папірці", а є реальним кроком у забезпеченні верховенства права в Україні.