Багатоликий хабар

Цю статтю спеціально не поставлено в рубрику "Право". Тому що йтиметься в ній про "дух закону", а не про його "букву". Оскільки на цей час наплодили ми вдосталь букв "про корупцію", а її дух, як і раніше, витає в практиці повсякденних відносин.

Якщо повести розмову про "таємничий дух", варто розпочати з Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції (2003 р.). Як піднаглядовий об'єкт Конвенція розглядає "публічну посадову особу": тобто "будь-яку призначену або обрану особу, котра обіймає будь-яку посаду в законодавчому, виконавчому, адміністративному або судовому органі, за плату чи без оплати праці, незалежно від рівня посади цієї особи; будь-яку іншу особу, яка виконує будь-яку публічну функцію". Як об'єкт правового регулювання розглядається "підкуп публічних посадових осіб", а саме "обіцянка, пропозиція чи надання публічній посадовій особі неправомірної переваги, з тим щоб ця посадова особа здійснила якусь дію чи бездіяльність при виконанні своїх посадових обов'язків", або пряме вимагання з боку такої публічної посадової особи.

Цілком всеосяжні й чіткі формулювання. Нічого ні додати, ні взяти. Ратифікуй і дій. Проблема в тому, що в самій Конвенції прямо визнається: вона є лише рамковим документом і в своїй практичній реалізації має спиратися на національні законодавства. Ось тут і починається розмова про вітчизняні юридичні букви.

Ніби базовою карою виступає ст. 368 Кримінального кодексу: "Одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища". Поки що жодних суперечностей із Конвенцією: поняття "службової особи" (з 90-х рр.) можна вважати віддаленим еквівалентом "особи публічного права" (часів нинішніх). На додачу до цих "міжнародних стандартів" стаття навіть згадує унікальні вітчизняні традиції "дахування" або "кумівства": "Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за заступництво чи сприяння вирішенню на їхню користь питань, що входять до їхньої компетенції, також треба розглядати як одержання хабара". Честь і хвала романтикам-законодавцям початку 90-х!

Бо як на нинішній час все це наштовхується на такі директиви правозастосування:

1) якщо службова особа, виконуючи якісь дії, використовує не посадові можливості, а особисте знайомство або дружні зв'язки, то в її діях немає складу злочину за напрямом "корупція";

2) не вважаються корупцією випадки отримання подарунків по службовій лінії з метою підлабузництва або встановлення "добрих" відносин;

3) не вважаються корупцією випадки отримання незаконної винагороди за виконання професійних функцій, не пов'язаних із реалізацією посадових можливостей (наприклад, вручення грошей лікарю за вдало проведену операцію).

Що після цих уточнень залишається від кримінальної відповідальності?

Правознавці можуть заперечити: суб'єктом злочину на тему "корупція" виступає виключно "службова особа", а для інших "професіоналів на службі" існує ст. 354 КК "Одержання незаконної винагороди працівником державного підприємства, установи чи організації". Зовні теж досить серйозне обвинувачення: "Об'єктом злочину є авторитет державних установ". Склад злочину формується з таких ознак: 1) сама винагорода є незаконною (не передбачена порядком організації роботи на зазначеному підприємстві);
2) способом її одержання є вимагання; 3) винагорода є платою за виконання чи невиконання певних дій.

А тепер правозастосування цієї статті:

1) кримінально карним вважається одержання винагороди, якщо вона отримана шляхом вимагання; якщо ж вона вручається як добровільна винагорода, кримінальна відповідальність виключається, і те, що відбувається, може розцінюватися тільки як дисциплінарний проступок;

2) якщо винагорода отримана за дії, не обумовлені службовим становищем співробітника на підприємстві, кримінальна відповідальність також виключається;

3) якщо це не використання службових можливостей, а всього лише "професійна або дружня допомога", про кримінальну відповідальність також не може бути й мови.

Що залишається від змістової частини цієї кримінальної статті? Майже те саме, що й від попередньої.

Цікаво, що для притягнення до відповідальності представників "білядержавних" професій у вітчизняному Кримінальному кодексі збереглися й більш раритетні статті з правосвідомості початку 90-х: ст. 183 "Порушення права на отримання освіти" і ст. 184 "Порушення права на безоплатну медичну допомогу". На нинішні часи виглядає як знущання. Тому що Верховні суди всіх без винятку пострадянських країн не втомлюються повторно роз'яснювати, що "не може підпадати під визначення хабара надання професійних послуг, не пов'язане з використанням адміністративного ресурсу" (Росія). Або: "Працівники підприємств, установ та організацій, які виконують професійні функції (адвокат, учитель, лікар), виробничі функції (водій) або технічні функції (охоронець, секретар), можуть визнаватися службовими особами лише за умови, що вони виконують ще й деякі організаційно-розпорядчі або
адміністративно-господарські обов'язки. В іншому разі покаранням для них може бути лише громадський осуд, дисциплінарні санкції чи відсторонення" (Україна). А інакше довелося б пересадити основний контингент рядових виконавців через уперте ігнорування надзвичайно важливих проблем у галузі охорони здоров'я та освіти.

Таким чином, на даний момент у кримінальному законодавстві досить складно уявити будь-яку дію винної сторони, яку сторона захисту не пробувала б підвести під "професійну консультацію", "винагороду за професійно виконану роботу", "дружню пораду та сприяння", "особливий спосіб передачі унікального професійного досвіду". А коли ще й згадати про модну нині бюрократичну стратегію - "Я не перешкоджатиму, я можу просто не допомогти...", - то будь-який хабар прямо вписується у "право на подяку". І єдина формальна відмінність у тому, що "подяка" в нас найчастіше передує самій дії чи рішенню. Але це теж можна визнати "недоліками виховання". Наслідком тотальної недовіри одне до одного.

І все це цілком уписується в судову стратегію "індивідуалізації покарання": подивитися на мотиви злочину, оцінити особистість винного, обставини події, життєві обставини, реальний рівень службового становища та впливу, попередню діяльність і характеристики, рівень завданих збитків, суспільну небезпеку скоєного і порівняти все це з розміром "незаслуженої винагороди". У більшості випадків із грамотним адвокатським підходом вийде просто ангел, який випадково потрапив на лаву підсудних.

Хоча існує й інша, цілком правова точка зору, що у разі зловживання посадовими повноваженнями особа завдає непоправної моральної шкоди авторитетові державних і публічних органів, чого аж ніяк не порівняти з можливим розміром отриманої індивідуальної винагороди. А всі передбачені на сьогодні варіанти покарання абсолютно не відповідають кінцевій виховній меті - наставлянню самої службової особи (та її товаришів по службі) на шлях істинний у служінні колективним інтересам.

Незадоволених нинішнім Кримінальним кодексом починають переконувати, що він давно не оновлювався, а тому потрібно звернутися до більш молодих нормативних актів на кшталт законів "Про боротьбу з корупцією" (2009 р.) або "Про протидію корупції" (2011 р.). Такі оновлення антикорупційного законодавства ми приймаємо майже щоразу, коли наміряємося кудись вступити. За порадою більш досвідчених старших товаришів, які підкріплюють цю допомогу фінансовими грантами.

За дивним збігом обставин, "посилення відповідальності" у такому випадку завжди збігається з "демократизацією покарань". Після активної правотворчості у 2009-2011 рр. як кара за невиконання антикорупційних приписів з'явилася ціла додаткова глава, але чомусь - у Кодексі про адміністративні правопорушення і з дивним номером 13а, де для свідомого корупціонера передбачається штраф на скільки-то неоподатковуваних мінімумів. Налякати таким можна хіба співробітників нижчої ланки, а ось найвищу особу фраза "Ми складемо на вас адміністративний протокол про корупцію" хіба що розвеселить або викличе роздратування. Для "закриття питання" особливими методами.

Нинішнього року черговий раз у перспективі асоціації з ЄС ми щось "приймаємо", "підписуємо" та "вдосконалюємо". Звісно ж, "сто першим найбільш вдалим формулюванням" боремося з корупцією. При цьому кожен (у тому числі - й самі законодавці) вдало вдають, що не належать до тієї найтотальнішої, вже сформованої, корупційної культури. Буцім як усі роздивляються цей процес "з боку", і кожен бачить своє в міру своєї зіпсованості.

Думається, що для справжнього оздоровлення суспільних відносин благотворний вплив мали б такі дії.

Привселюдно визнати, що зазначене антикорупційне законодавство зовсім не обмежується державними службовцями, а поширюється на всіх осіб, залучених у "публічні відносини". Без поділу на суб'єктів державної та недержавної форм власності. Оскільки останнім часом стало модно закликати до показової відповідальності представників державної вертикалі, "які беруть не по чину", але цілком замовчувати абсолютно аналогічні відносини у бізнесі або "громадянському суспільстві". Мовляв, корупція - це не про нас. Для нас усе, що не заборонене законом, дозволене. Хоча коли людина використовує посадові повноваження з особистою метою, наслідки для корпоративної культури та підприємницької практики настають абсолютно такі самі. А після кількох "політичних революцій" із масовим ходінням з бізнесу у владу й назад ситуація повністю вирівнюється. У своїй непривабливій властивості. У тимчасово викинутих з нагрітого державного місця в "громадянське суспільство" або "бізнес-середовище" немає жодних моральних підстав показувати пальцем виключно на нинішніх "закоренілих корупціонерів при владі". Нехай кожен гідно відчує своє реальне місце в цій загальній практиці нехтування суспільними основами.

Проблиски такого здогаду вже були наявні в антикорупційному законі зразка 2011 р., де суб'єктами притягнення до відповідальності визначені не тільки "особи, уповноважені на виконання функцій державного та місцевого самоврядування", а й "посадові особи юридичних осіб публічного права", "суб'єкти надання публічних послуг (аудитори, нотаріуси, оцінники, експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, третейські судді)"; "посадові особи із правом виконання адміністративно-розпорядчих функцій у складі юридичних осіб приватного права" (незалежно від форми власності).

Тепер же слід визнати, що практика боротьби з корупцією в державних органах найбільш відпрацьована. А що ж до оздоровлення громадських і підприємницьких відносин, ще тільки має бути вибрана усвідомлена стратегія протидії. Повинні ми вторгатися в корпоративну культуру кожного конкретного підприємства силовим шляхом - чи тільки забезпечувати конкурентне середовище, в якому "праведники" отримають можливість брати гору над "хитрими" у природному ході подій? Зрозуміло, що у випадку єдиної вертикально-інтегрованої управлінської структури немає іншого шляху, крім як заперечувати керівні дії та рішення. Але в ринковій ситуації можливі інші, м'якші методи впливу. Наприклад, проект закону "Про внутрішню торгівлю" насправді мав лікувати сумнівну підприємницьку культуру внутрішніх відносин шляхом глобальних державних приписів про взаємну конкуренцію та відповідальність. Це щоб не входити всередину кожного підприємницького колективу і не вчити традицій праведної підприємницької етики. Закон відклали вбік, але проблема відносин залишилася. І є підозри, що сама собою, без додаткових виховних впливів, вона не розсмокчеться.

Далі пряма рекомендація Ради Європи: чітко встановити, що випадки корупції мають трактуватися як кримінальні злочини. Або, на крайній випадок, чітко розмежувати вимоги до застосування адміністративних і кримінальних процедур. Наскільки викладено вище, проблема тут - не просто у ще одному коригуванні Кримінального кодексу або Кодексу про адміністративні правопорушення. Проблема - у трактуванні правозастосування, яке дає вища судова влада. Ось хай ця самостійна й дуже закрита гілка влади розповість щось своєму народу. Трохи охолодить інтелектуальний запал адвокатів і пропише пряміший алгоритм невідворотного покарання. А якщо норми закону не відповідають реальній дійсності (у галузі освіти та охорони здоров'я, наприклад), то прямо вкаже це своїй сусідці - владі законодавчій. Але не маскує проблему шляхом уточнення формулювань та застережень.

Нарешті, слід подумати про ще одну, переважно вітчизняну, корупційну традицію. За аналогією з "дахуванням" та "кумівством", які з'явилися окремим рядком у Кримінальному кодексі початку 90-х рр. Якщо на Заході запідозрений у корупції чиновник якомога швидше прагне піти у відставку, то в нас на такі "чесноти" ніхто не страждає. І довго балансує на межі процесу "нічого не доведете", а потім взагалі відновлюється через суд на підставі дружнього трудового законодавства. Для припинення такої вольниці раз у раз з'являється пропозиція впровадити "презумпцію винності" стосовно державних службовців (що сумнівно з погляду законодавства). Насправді рішення давно знайдене й називається "процедура звільнення з посади "через недовіру" (дивися вдалий досвід російського президента Медведєва у взаєминах з мером Москви Юрієм Лужковим). Людину інформують про серйозні сумніви в її праведності і дають можливість піти з посади до початку докладного офіційного розслідування. Тоді розслідування справді проходить досить швидко і об'єктивно, а в ряді випадків сягає своєї суспільно-значимої (виховної) мети й без винесення судового вироку.

Не треба ховати звичайні розумні думки під вагою юридичних термінів.